三、认罪认罚案件的谈判技巧

认罪认罚在侦查阶段、审查起诉阶段和审判阶段全程可以适用，侦查阶段现在基本上都会问嫌疑人认罪认罚吗，我个人感觉在公安机关的认罪认罚在最后量刑上不会有太多的体现，在法院的认罪认罚实际上起的也是一个辅助性的作用，最主要的还是在检察院阶段。结合上述我说的这些存在的问题，我简单说一下以下七点。

（一）事实和法律是基础

律师要帮助当事人充分分析卷宗材料里面对当事人有利的和对当事人不利的东西，帮助当事人去评估这个案件需不需要走认罪认罚。

2018年我在北京参加过一次论坛，当时有个叫张耀良的香港大律师分享经验，香港一直在适用类似的制度，他当时举了个很形象的例子，他说律师看完证据以后，“要分析打得过还是打不过”，如果证据很扎实咱打不过，律师帮他充分分析完，告诉当事人走认罪认罚，通过充分协商，争取得到一个比较不错的刑期。如果觉得打得过，案子里面事实或者证据不充分，罪名构成从法律上来说有问题，那就可以辩护，所以说律师需要在这方面帮助当事人进行一个全面的分析判断。

律师还有一点重要的工作就是对当事人存在异议的地方以及无罪的辩解能否成立、能否说得通进行理性的评估，看这个案件有没有无罪辩护的空间。如果当事人坚持无罪辩护，律师从检察院尽早介入，跟检察院尽早沟通，实际上在很多情况下还是能得到不起诉或者是让公安机关撤案的结果的。

我们所里每年不起诉的案件有几十件，包括相对不起诉，还有事实不清、证据不足不起诉。绝对不诉太少了，这相当于打公安机关的脸，存疑不诉和相对不诉用的还是比较多的。有些案件事实上是存疑的，但是有被害人，有时矛盾没化解，直接走存疑不诉会有信访风险，有时检察院就跟他协商好，赶紧把社会矛盾化解，检察院会出一个相对不诉，相对不诉有很多当事人还是能够接受的。

现在不起诉率高了，律师要在检察院去争取不起诉。有一些案子证据更差一些的，检察官不想诉的，可能会要求公安机关把案子撤回去，撤回去以后后面很多就撤案了，我们所每年也有许多案件就是这么处理的。

（二）时机最重要，一定要趁早

现在逮捕的案件审查起诉阶段一般就是一个月，取保的案件是一年，但是一般也不会太长，几个月结案，逮捕的案件基本上在第四周的时候检察院就要确定刑期了。如果律师工作晚了，可能就没得谈了，检察官可能已经跟领导汇报完这个案件了，跟同事领导商量完这个案件的量刑了。律师这会儿再提出一些辩护意见，除非是特别重要、特别有颠覆性的一些事实、证据或者一些辩点，很多时候很多检察官都不想再跟领导汇报第二轮了，因为领导可能会责怪他，为什么当时没提出来这个意见，自己怎么没看出来而律师看出来了，有些承办人可能因此就不想再汇报了。

在这种情况下律师再发表意见，再提出一些东西，再反复跟检察院去交流、沟通、磨可能也没戏，因为人家可能已经研究完、定完了，已经形成一致的共识了，要是检察官再去汇报，就打脸了，这个问题是需要重视的。

所以说早看卷、早提交各种申请，包括调查取证的申请，包括调同步录音录像的申请，重新鉴定的申请等等，而且要早发表辩护意见，要将辩护进行前置，并且要尽早提供关于定性、情节或量刑上的案例参考，因为如果是比较生僻的罪名，检察院在出量刑建议之前会在全网搜相关的案例，看大概应该怎么量刑。

每个检察官的风格是不一样的，有时候有些检察官可能比较忙或者有拖延症，往往都到最后一两天了，就有啥是啥了。曾经有一个我办的入户抢劫的案子，跟检察院多次沟通大概量刑建议多少，检察官说等着，直到最后两天的时候，说第二天给我消息，告诉我研究好的量刑建议，我故意约了第二天下午五点的会见，就想等跟检察官沟通完以后去见当事人。转天电话问了一天，一直没有消息，检察官直到下午四点五十的时候给我打电话告诉我一个认罪认罚的量刑建议，我赶紧和家属简单电话沟通一下，就进去会见当事人了，家属和当事人对这个刑期不太满意，但基本可以接受。

后来，我刚结束会见五分钟，检察官又给我打电话说他们刚开了个检察官联席会，觉得这刑期不行，还要往上涨两、三年。我说刚跟当事人做完工作、沟通好，当事人及家属对刑期也是勉强认可，现在又涨两年，这没法签了，也来不及了，因为转天就是最后一天。

当时跟家属说家属也挺着急的，转天跟检察官一块儿见到当事人的时候，当事人懵了，昨天不是说好刑期五年吗，怎么又变成七年了呢，当事人就没有签。这就是拖到最后一天，实际上律师还不停的在催着检察官，但是检察官就是这种风格，可能那段时间比较忙或者他有拖延症，到最后一天了你就没有时间再去做工作了，没时间再去沟通、协商了。所以说时机最重要，一定要趁早。

（三）要争取引起共鸣

话说到点子上才有可能被采纳。实际上公检法和律师的职能是有共性的，公安侦查部门、公安法制部门、检察院、法院和律师，很形象的说就是一条生产线。公安法制部门、检察官、法官和律师都负责把生产线上的残次品挑出来，都是为了案件办好。所以律师辩护的时候一定要找到共鸣，别站在对立面，提出的观点确实能让他们感觉到是为了别出错案，为了让罪责刑相适应，这样的话大多数承办人还是能听进去的。

很多案件存在一个先入为主的思想，这在批捕阶段是特别重要的，一般来说一个案件快到报捕时间了我会特别早的天天盯着案管问案子到没到。如果案子到了，我会第一时间给检察官打电话，那会儿检察官可能还没有看卷，我这段时间从家属、当事人了解到的一些案件信息会及时的跟检察官去反馈，让检察官先入为主，知道这个案件里面还有这么多问题。

案卷往往都是公安机关组织的，公安机关强调打击犯罪，因为绝大多数当事人都会狡辩，都会隐瞒事实，这种趋利避害的心理非常正常、普遍。对公安来讲，不太好区分哪些人是狡辩，哪些人是真的有冤情，因此对当事人有利的一些辩解、证据，公安机关往往是不会记在笔录里的，也不会附在卷里。

你提前跟检察官说了一些案件的背景事实和存在的一些问题，让检察官有一种先入为主的思路，他在看卷的时候，结合材料里的一些蛛丝马迹，会想可能还真存在辩护人说的这个问题。所以说先入为主很重要，尤其是在批捕阶段提出这个意见以后，检察官往往是能采纳你的意见的，不批捕的概率也是非常高的，这一点我觉得对于认罪认罚的案件也同样适用。

有些律师觉得有一些辩点是需要藏着的，是需要去决战法庭的，有些大律师办的很多都是疑难大案，背景非常深的那种案件，可能确实需要用一些非常规的办法。但是大多数普通的案件还是需要越早说越好，检察官往往还是能够听进去的，能给出正确的回应的。而且要随时保持沟通，你说几点意见，听检察官的反馈和口气，结合他们的想法随时调整辩护角度，找到他们能够认可的辩护角度，从而为当事人争取利益最大化

（四）锲而不舍的“磨”

“磨”就是要反复跟检察院去沟通，包括案件事实上、法律上的问题，包括从轻减轻情节，包括品格辩护，包括怎么去化解社会矛盾，怎样退赔谅解。

实际上承办人看完案卷以后是有一个自由心证的。我当年刚到检察院时，看完案卷不知道怎么去审核证据、怎么去认定够罪，我当时问师傅“看完案卷怎么审查证据，怎么决定够不够罪啊？”我师傅告诉我说自由心证就行了，看完卷以后觉得这个人是不是坏人，干的事有没有问题，然后对着四要件再看证据足不足以认定他构成犯罪。

自由心证是承办人判断这个人是好人坏人，干没干坏事的一个很重要的标准。检察官主要看冰冷的卷宗，他基本上只在批捕阶段见一次嫌疑人，起诉阶段见一次嫌疑人，签认罪认罚阶段见一次嫌疑人，就见三次，每次往多了说也就半小时，而且基本上也是核实主要的案情。为什么很多案件检察官和律师存在很大争议，我觉得很大一部分原因就是由于检察官看的是案卷，去提讯嫌疑人也主要核实案卷证据，通过案卷去看一个人，而案卷是侦查机关制作，存在一定的主观加工，单看案卷嫌疑人肯定不是好人。但是律师不同，律师在侦查阶段无法看见案卷，律师需要花费大量的时间与嫌疑人会见，听取嫌疑人的陈述和辩解，所以了解到的可能是一个更为真实全面的嫌疑人，会发现嫌疑人的委屈、冤屈和情有可原。因此，检察官和律师掌握的信息往往是不一致的，律师辩护需要让检察官看到案件的另一面，看到嫌疑人的另一面，才容易说服检察官。如果当事人没有律师或者律师不是很专业，当事人又不会自行辩护或者辩护不到点子上的时候，基本上三次跟检察官见面的机会就浪费了。

律师如果也没跟检察官去说这个案件还有很多问题，那么很可能就是无效辩护。看冷冰冰的卷宗基本上都会觉得够罪，公安机关能把这个案子成卷并报到检察院，从卷里大体上看着当事人就是个坏人，因为公安是追诉犯罪的，往往矫枉过正，很多对当事人有利的可能不记在里面，而且订卷往往把被害人的笔录放在最前面，让人先入为主的觉得嫌疑人就是罪犯。会存在这个问题。

律师很重要的一项工作是让当事人进行自我辩护，看到检察官就像看见救命稻草一样，跟检察官好好说一下有问题的情况，哪些东西跟公安说了，公安没给记，要跟检察官说。

我和当事人都会说自行辩护占了辩护的50%，另外50%是律师帮你去辩护，跟检察官讲许多卷宗里没有的细节包括进行一些品格辩护都是非常有用的，如果把当事人冤屈的基本情况跟检察官说一下，他可能结合着卷宗把事情基本还原，可能会认为当事人做这个事是事出有因的，这个人可能并不是坏人，检察官在最后量刑的时候或多或少会考虑到这些情况，最后通过认定从犯、自首等情节，从而大幅度减轻刑罚。

“磨”就是反复的沟通，当然每次沟通都要有区别，不要每次沟通都一个点，检察官可能就不爱听了，每次沟通前都要想好了怎么去沟通，别怕麻烦。

（五）要研究量刑

虽然说现在量刑这块没有给我们明确的指引、标准，律师还是要研究的，如果指出检察官量刑存在明显问题，检察官可能会进行调整，因为他可能量的并不科学，并没有按照量刑规范化的意见去量刑，他可能就是一看有判例是这么量的，也就这么量了，并没有把认罪认罚等情节考虑进去。

律师研究好量刑，检察官给出一个量刑建议后，律师可以按照量刑规范化的标准验算，发现他算的不对的话，可以指出来，有可能后面会调整。所以说律师研究量刑对谈认罪认罚非常非常重要，这是律师的弱项但也是必须要有的技能。

（六）要保留进一步从轻的可能

检察院往往不敢把刑期量的特别低，因为刚才也提到政法系统整顿，量的特别低不好交代，怕被人误解这里面有勾兑什么的。所以有时把所有情节用在检察院，包括退赔谅解了，所有从轻减轻情节都已经认定了，可能也只能给一个并不是特别满意的刑期。

有时检察官都会建议你先别退赔，在这阶段最低就到这程度了，你到法院再退去吧。所以说要把各个阶段的红利用足，如果不能太低的话，要把这个情节留到审判阶段，要求检察院在量刑建议书上写上如果退赔、退缴赃款或者跟当事人和解以后，可以适用缓刑，可以进一步从轻处理等等，要求检察院注上这么一句，这样留一些情节到法院再争取进一步从轻会更顺理成章。

有些案件是依据犯罪数额、犯罪次数量刑的，有的时候在审查起诉阶段不容易通过辩护打掉，这时就可以直接与检察官谈刑期，努力在审查起诉阶段争取到一个相对比较满意的刑期，同时可以留一些事实和证据方面的问题悬念，作为在法院阶段的突破点，到法院当事人依然坚持认罪认罚，律师可以不做无罪辩护，只对事实、证据以及法律适用提出问题，如果法院认为律师提的有道理，将犯罪数额、犯罪次数等打掉了一些，那么刑期上应该是需要有所体现的，就可以在认罪认罚的量刑建议基础上进一步从轻减轻了。

（七）要研究法官和检察官的风格

这点非常重要。咱们看的外国电影中，有的律师是研究陪审团成员的，他们在挑选陪审团成员的时候根据高矮胖瘦、面相去判断这个人是什么性格，他可能会做出什么样的决定，是有这种研究的。

咱们不能叫研究检察官、研究法官，但是如果要是在办案之前或办案的时候跟同事了解一下这个检察官的风格，对于咱们谈认罪认罚也是很有好处的。有些检察官愿意跟你交流，也非常愿意听取你的意见，有一些就比较硬、比较强势，不想交流。而且每个人喜欢的交流方式也不一样，有些人可能需要跟他钢他才能软一些，有些你要跟他好好说，越钢效果越不好。这个是需要提前了解的，如果了解好了可以更有的放矢地去沟通。

有些检察官喜欢临时调整量刑，我记得有个案子本来量的3-5年，我们当时也觉得不算低，没有签认罪认罚，开庭的时候，当事人辩解多了一点，检察官突然一下将量刑建议调到了10年以上，当事人都傻了，后来又费了很大的劲辩护才将刑期辩护下来。后来和我们律所同事聊这个事，同事说这个检察院的这个部门就是有这个习惯。如果提前知道这个地方的习惯特点的话，在辩护的时候就能采取更好的策略，避免这种事故的发生。